Müteahhitlerimizi Yakından İlgilendiren İhtirazi Kayıt Meselesinin Danıştay Tarafından İptal Edilmesi İle Müteahhitlerimize Haklarını Aramak İçin Bir Yol Açılmış Oldu.İletişime Geçildiği Taktirde Ayrıntılı Bilgi Verilecektir. Tel: 0532 481 37 18

 HAKEDİŞLERLE İLGİLİ İHTİRAZİ KAYDIN DANIŞTAY’DA İPTALİ

 

Atilla İNAN

E. Sayıştay Uzman Denetçisi

E. Öğretim Görevlisi

 

            GİRİŞ

 

            İhale hukukunda hak edişlerle ilgili ihtirazi kaydın iptali, savunma hakkı açısından çok önemli bir konudur.

            Yüce mahkeme, yaklaşık 5 yıl önce Danıştay 13. Dairesinde 2015/4470 Esas numaralı davayı, aynı yılın Aralık ayında sonuçlandırmış bulunmaktadır. İptal kararının yargı kararıyla verilmesi, daha önce ihtirazi kayıt nedeniyle hakları muhtel olanlara da hak yaratacağı için söz konusu kararın önemi bir kat daha artmaktadır.

 

            İhtirazi Kayıt Nedir?

Bilindiği üzere, Yapım işleri Genel Şartnamesinin 39/4-e maddesinde de

"…Yüklenicinin geçici hakkedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakkediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun " idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakkediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafında yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu  şekilde bildirmediği takdirde hakkedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır…” hükmüne göre, yükleniciler hak edişini alırken ihtirazi kayıtta bulunmaktan çekinmekte veya ihmal etmekte, bunun sonucunda da bazı haklarını sonradan isteme imkanı bulamamaktaydı. Bu nedenle ihtirazi kayıt yapım yüklenicilerinin korkulu rüyası olmuştu.

Kimi zaman bazı haklarını saklı tutmak için ihtirazi kayıt koymak istese, hak edişini alma imkanı kalmıyor. İhtirazi kayıt koymadığında ise yargı organları dahil hiçbir merciden talepte bulunamıyordu.

Yukarıda açıklandığı üzere, Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki söz konusu hüküm, Kamu İhale Kurumunun Tüzük ve Yönetmelik niteliğinde bile olmayan bir idari tasarruftur.

            İhtirazi kayıtla ilgili düzenleme hakkında Danıştay 13. Dairesinde 2015/4470 Esas numarasıyla bir dava açılmıştır.

 

            İhtirazi Kayıt’ın Yasal Dayanağı

            Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesindeki hükmün yasal dayanağı yoktur. Ayrıca, kurallar hiyerarşisinde Tüzük ve Yönetmelik niteliğinde değildir.

           

İhtirazi Kayıt Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırıdır.

Söz konusu Kanuna göre, bir ihale sözleşmesinin uygulanmasında idare ile yüklenici eşit konumdadır.

Geçici hak edişte ihtirazi kayıtta bulunmayan yükleniciye hakları verilmezken, idare için de böyle bir koşul aranmamaktadır. İdare geçici hak edişte yer almayan alacaklarını kesin hak ediş sırasında ortaya çıktığında, her zaman isteme hakkına sahip bulunmaktadır. Oysa, söz konusu yasa açıkça tarafların eşit olduğunu belirlemez.

Eşit hak ve yükümlülüklerin gözetildiği bir sözleşme ilişkisinde özellikle geçici hak ediş ödemelerinde bunun tam olarak yansıtamadığı açıktır. Şöyle ki, idare her ne kadar kağıt üstünde eşit gözükse de üstün yetkisini ve gücünü her aşamada göstermektedir. Bu üstün konumu görmezden gelemeyen yüklenicinin ilk geçici hak ediş düzenlenmesi aşamasında ihtirazi kayıt ileri sürmesi teorik olarak mümkün olmakla birlikte pratikte bir anlam ifade etmemektedir.

           

 

İhtirazi Kayıtla İlgili Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki Hüküm Hukuk Muhakemeleri Kanununa Aykırıdır.

İhtirazi kayıt, dava açma hakkının kaybına neden olduğu için bir nevi “feragat” sonuçları yaratmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre feragat için aranan şartlar, İhtirazi Kayıtta aranmamaktadır.

Feragat, Hukuk Muhakemeleri Kanuna göre davacının talep sonuçlarının tamamı veya bir kısmından vazgeçmesidir.  Bunun yargılama sırasında gerçekleşebilmesi için Hukuk Muhakemeleri kanunun 309 uncu maddesine göre davacının yani yüklenicinin açık bir yazılı beyanı şart olduğu halde Yapım işleri genel şartnamesinde öngörülen uygulamada davacının feragat ettiğine ilişkin yazılı beyanı bir yana bu konuda belirli usullere ve ayrıntılı formalitelere bağlanmış ihtirazi kayıtta bulunulmaması haktan vazgeçmeye neden olmaktadır. Hukuk düzenimizdeki bu çelişkilerin giderilmesi kaçınılmazdır.

 

 

SONUÇ

 

Hak arama özgürlüğünü kısıtlayan, yasal dayanağı olmayan ve Kanunlara aykırı olan, Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükmün, geç de olsa iptali için karar verilmesi, hukukumuz açısından önemli bir olaydır.

Eğer ihtirazi kayıt idari tasarruflarla kaldırılsa, sonuçları geçmişe şamil olmayacaktı. Bir yargı kararıyla kaldırılması ise geçmiş tarihte mahkeme kararlarıyla da olsa ihtirazi kayıt nedeniyle hakları muhtel olanlara, konuyu tekrar yargıya taşıma imkanı verecektir.

Güncel Bilgiler