KAPAT
Kullanıcı Adı
Şifre

YAPIM İŞLERİ GENEL ŞARTNAMESİNDE YER ALAN İHTİRAZİ KAYIT ŞARTI İPTAL EDİLİYOR

 

 

Av. Atilla İNAN

 

 

 

            Bilindiği üzere, Yapım işleri Genel Şartnamesinin 39/4-e maddesinde de "…Yüklenicinin geçici hakkedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakkediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun " idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakkediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafında yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten itibaren en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakkedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır…” hükmüne göre, yükleniciler hak edişini alırken ihtirazi kayıtta bulunmaktan çekinmekte veya ihmal etmekte, bunun sonucunda da bazı haklarını sonradan isteme imkanı bulamamaktaydı. Bu nedenle ihtirazi kayıt yapım yüklenicilerinin korkulu rüyası olmuştu.

 

            Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki söz konusu hüküm, Kamu İhale Kurumunun Tüzük ve Yönetmelik niteliğinde bile olmayan bir idari tasarruf idi.

 

  Oysa, söz konusu düzenleme, Borçlar Kanununun 131. maddesindeki “…Asıl borç ifa ya da diğer bir sebeple sona erdiği takdirde, rehin, kefalet, faiz ve ceza koşulu gibi buna bağlı hak ve borçlar da sona ermiş olur.

İşlemiş faizin ve ceza koşulunun ifasını isteme hakkı sözleşmeyle veya ifa anına kadar yapılacak bir bildirimle saklı tutulmuş ise ya da durum ve koşullardan saklı tutulduğu anlaşılmaktaysa, bu faizler ve ceza koşulu istenebilir.

Taşınmaz rehnine, kıymetli evraka ve konkordatoya ilişkin özel hükümler saklıdır…” şeklindeki hükme göre Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümler bir delil sözleşmesi olarak kabul edildiğinde bu sözleşme kesin hükümsüzlükle malül olup B.K. 27 inci madde hükümlerine açık bir şekilde aykırıdır.

Bazı yönlerden Kanunlara aykırı da olsa, Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin ayrılmaz parçasıdır. Bir delil sözleşmesi niteliği de taşımaktadır. Ancak düzenlediği konuları Kamu ihale kurumunun yaptığı bir düzenleme olan söz konusu şartnamenin yapmaya kurallar hiyerarşisi açısından gücü yetmez.           

 

Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükmün yasal dayanağı olmadığı gerekçesiyle defi yöntemiyle Danıştay’da bir dava açılmıştır.

 

            Açtığımız dava Danıştay 13. Dairesinde 2015/4470 Esas numarasıyla görüşmeye başlanmıştır. Konu hakkında, yasalara göre düşüncesi sorulan Danıştay Savcılık görüşü ise, talebimizi kabul ettiği gibi söz konusu hükmün Anayasamızda yer alan hak arama özgürlüğünü de tehdit ettiğini beyan etmiştir.

 

            Aşağıda görüşümüzü paylaşan Danıştay Savcımız Berrin KARINCA’nın söz konusu dava ile ilgili görüşünü sunuyoruz.

 

            Okurlarımızdan konuyla ilgilenmelerini, 4 yıldan beri devam eden haklı davamızın bir an önce sonuca ulaşması için desteklerini rica ediyoruz.

 

 

 

DANIŞTAY SAVCILIK DÜŞÜNCESİ

 

4.3.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4. fıkrasının (e) bendinin iptali istenilmektedir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 1. maddesinde belirtildiği gibi bu düzenleme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları belirlemek amacıyla hazırlanmıştır. "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde de, "Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre ihalesi yapılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan yapım işlerini kapsar." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu 39. maddenin 4. fıkrasında hakediş raporlarını düzenleme esasları belirlenmiş, (e) bendinde ise "Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." hükmü bulunmaktadır.

Geçici hakedişler hukuki niteliği itibariyle yüklenicinin işi ifası sırasında düzenlenen geçici ödeme belgeleridir. Dava konusu Genel Şartnamenin 39/4-e maddesindeki hükmün bu belgelerdeki ihtirazi kayıt koşulunu, hak düşürücü nitelikte belli bir şekil ve süre şartına bağladığı görülmekte olup, bu şekil ve süre şartına uyulmadığı takdirde yüklenicinin dava hakkını kullanamayacağı ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığı ortadadır. Sözleşmenin tarafları arasındaki borç ilişkisi tamamen sona ermediği halde, belli bir şekil ve süre şartına bağlanmış bu ihtirazi kayıt bir nevi alacağı sonlandırmakta ve geçici ödemeleri gösteren hakedişe, kesin bir belge niteliği de kazandırmaktadır.

Bu itibarla, Kamu ihale sözleşmeleri ile gerçekleştirilecek yapım işleri kapsamındaki ihtirazi kayıt müessesesinin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda düzenlenmesi, temel hakların yasal düzenlemeler ile sınırlandırılması gereğinin bir sonucudur. Dolayısıyla geçici hakedişe ihtirazi kayıt konulmadığı takdirde yüklenicinin hak arama hürriyetinin sınırlandırılması sonucunu doğuran kuralın, alt düzenleyici işlemlerde değil, yasal düzenlemelerle getirilmesi gerekirken, Kamu ihale Kurumu tarafından yayımlanmış Yönetmeliğin Eki mahiyetindeki Genel Şartnamede düzenlenmesi, yüklenici aleyhine hukuki sonuçlar doğuracak, hak kaybına yol açacak ve Anayasa'nın 36. maddesindeki hak arama hürriyetini ihlal eder niteliktedir.

Diğer yandan, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uygulanmak suretiyle gerçekleştirilen yapım işlerine ait sözleşmeler, kamu sözleşmeleri niteliğindedir. Nitekim 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer aldığı üzere, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu ilkeye aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, Kanun'un yorum ve uygulamasında bu ilkenin göz önünde bulundurulacağı açıkça düzenlenmiştir.

Dava konusu Şartname hükmünde ise hakedişlerdeki ihtirazi kaydın yalnızca yüklenici yönünden süre ve şekil şartına bağlandığı, yüklenici ihtirazi kaydını süresinde ve belirtilen şekilde koymadığı takdirde hakedişine ilişkin dava hakkı ortadan kalktığı halde idarenin, ihtirazi kayıt şartı aranmaksızın hakedişleri tek taraflı olarak düzeltebileceği dikkate alındığında, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşitlik ilkesini ihlal edeceği ve 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

4

Açıklanan nedenlerle, 4.3.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinin 4 fıkrasının (e) bendinin hukuka aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

 

 

Berrin KARINCA

Danıştay Savcısı

 

           

 

 

            Danıştay Savcısının görüşü alındıktan sonra tekemmül eden dosya Danıştay 13. Dairesinde karar verilmesini beklemektedir.